《社會(huì)保險(xiǎn)法》自2011年7月1日起施行以來，對(duì)以單位職工身份參加社會(huì)保險(xiǎn)的個(gè)人，達(dá)到法定退休年齡時(shí)，累計(jì)繳費(fèi)未達(dá)到國(guó)家規(guī)定年限的，是否可以繼續(xù)以單位職工身份參加社會(huì)保險(xiǎn)，在基層法院、勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)、勞動(dòng)保障行政部門、社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)、用人單位之間引起了很大的爭(zhēng)議，兩種意見截然相反，急需國(guó)務(wù)院有關(guān)部門盡快作出統(tǒng)一解釋，以便基層按照統(tǒng)一的政策口徑執(zhí)行，防止同類問題在不同地區(qū)、不同單位出現(xiàn)截然相反的處理結(jié)果，引發(fā)新的社會(huì)矛盾。
　　一、引發(fā)爭(zhēng)議的原因
　　《社會(huì)保險(xiǎn)法》第十六條規(guī)定：“參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的個(gè)人，達(dá)到法定退休年齡時(shí)累計(jì)繳費(fèi)滿十五年的，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金。”“累計(jì)繳費(fèi)不足十五年的，可以繳費(fèi)至滿十五年，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金”;第二十七條規(guī)定：“參加職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)的個(gè)人，達(dá)到法定退休年齡時(shí)累計(jì)繳費(fèi)達(dá)到國(guó)家規(guī)定年限的，退休后不再繳納基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)，按照國(guó)家規(guī)定享受基本醫(yī)療保險(xiǎn)待遇;未達(dá)到國(guó)家規(guī)定年限的，可以繳費(fèi)至國(guó)家規(guī)定年限。”
　　這里所指的參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)和職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)的個(gè)人，包括《社會(huì)保險(xiǎn)法》第十條和第二十三條規(guī)定的用人單位職工和個(gè)體參保人員。對(duì)個(gè)體參保人員在延長(zhǎng)繳費(fèi)期間只能以個(gè)體身份參保，沒有爭(zhēng)議。對(duì)單位職工延長(zhǎng)繳費(fèi)期間，是否可以繼續(xù)以單位職工身份參加社會(huì)保險(xiǎn)，二種意見截然相反。一種意見是用人單位與職工協(xié)商一致繼續(xù)簽訂了《勞動(dòng)合同》的，可以繼續(xù)以單位職工身份參加社會(huì)保險(xiǎn);另一種意見是用人單位必須與職工終止《勞動(dòng)合同》，個(gè)人不能繼續(xù)以單位職工身份參加社會(huì)保險(xiǎn)。
　　二、認(rèn)為不可以繼續(xù)以單位職工身份參加社會(huì)保險(xiǎn)的理由
　　一是自2008年9月18日起施行的《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。”因此，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡時(shí)，用人單位必須與其終止勞動(dòng)合同，個(gè)人繳費(fèi)未達(dá)到國(guó)家規(guī)定年限的，只能以個(gè)體身份參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)和職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)。
　　二是《社會(huì)保險(xiǎn)法》施行前的各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)制度都規(guī)定了實(shí)施范圍，是指用人單位法定退休年齡內(nèi)的職工和法定退休年齡以內(nèi)的城鎮(zhèn)個(gè)體工商戶及其雇工、城鎮(zhèn)自由職業(yè)者、城鎮(zhèn)靈活就業(yè)人員。
　　三、認(rèn)為可以繼續(xù)以單位職工身份參加社會(huì)保險(xiǎn)的理由
　　一是符合《勞動(dòng)合同法》的立法本意
　　自2008年1月1日起施行的《勞動(dòng)合同法》第四十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止：(二)勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的。”由此可見，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡并非必須終止勞動(dòng)合同，只有勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇時(shí)勞動(dòng)合同才必須終止。因此，單位職工延長(zhǎng)繳費(fèi)期間，只要與用人單位協(xié)商一致繼續(xù)簽訂了《勞動(dòng)合同》的，就可以繼續(xù)以單位職工身份參加社會(huì)保險(xiǎn)?！秳趧?dòng)合同法》的法律效力高于《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》，二者發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)以《勞動(dòng)合同法》為準(zhǔn)。
　　二是處理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件司法實(shí)踐的客觀要求
　　自2010年9月14日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋三》(法釋〔2010〕12號(hào))，根據(jù)《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》、《民事訴訟法》等相關(guān)法律規(guī)定作出的第七條解釋是：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。”并沒有規(guī)定用人單位與其招用的已經(jīng)超過法定退休年齡的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。以前有關(guān)政策規(guī)定與法釋〔2010〕12號(hào)文件規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)以法釋〔2010〕12號(hào)文件規(guī)定為準(zhǔn)。
　　《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。”實(shí)際上是擴(kuò)大了《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞動(dòng)合同終止的范圍。由于我國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)制度建立比較遲，部分用人單位及其職工、個(gè)體勞動(dòng)者保險(xiǎn)意識(shí)比較淡薄，部分進(jìn)城務(wù)工人員進(jìn)城務(wù)工時(shí)年齡偏大等原因，目前，有很大一部分參保人員達(dá)到法定退休年齡時(shí)，繳費(fèi)未達(dá)到國(guó)家規(guī)定年限，需要延長(zhǎng)繳費(fèi)。因此，在處理他們與用人單位之間的用工關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)與已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的返聘人員區(qū)別對(duì)待。
　　三是逐步提高退休年齡應(yīng)對(duì)人口老齡化的現(xiàn)實(shí)需要
　　聯(lián)合國(guó)認(rèn)為，如果一個(gè)國(guó)家60歲以上老年人口達(dá)到總?cè)丝诘?0%，或者65歲以上老年人口占人口總的7%以上，這個(gè)國(guó)家就已經(jīng)屬于人口老齡化國(guó)家。根據(jù)《中華人民共和國(guó)2009年國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》公布，2009年末，我國(guó)60歲以上的老年人占總?cè)丝诘?2.5%;其中65歲以上的老年人占總?cè)丝诘?.5%。全國(guó)老齡工作委員會(huì)辦公室《中國(guó)人口老齡化發(fā)展趨勢(shì)預(yù)測(cè)研究報(bào)告》指出，21世紀(jì)中國(guó)人口老化趨勢(shì)分成三個(gè)階段：第一階段(2001年到2020年)是中國(guó)社會(huì)快速老齡化階段，平均每年增加596萬老年人口，年均增長(zhǎng)率3.28%，超過總?cè)丝谀昃?.66%的增長(zhǎng)速度;第二階段(2021年到2050年)是加速老齡化階段，平均每年增加620萬老年人口，2050年老齡人口將超過4億;第三階段(2051年到2100年)是穩(wěn)定的重度老齡化階段，2051年中國(guó)老齡人口達(dá)到巔峰43700萬，約為少兒人口的兩倍，老齡人口將持續(xù)穩(wěn)定在總?cè)丝诘?1%左右。中國(guó)不僅當(dāng)前是世界上老年人口最多的國(guó)家，而且是21世紀(jì)老齡化速度最快、老齡化程度最嚴(yán)重的國(guó)家。
　　目前，我國(guó)法定退休年齡男職工年滿60周歲、女干部年滿55周歲、女工人年滿50周歲，是上個(gè)世紀(jì)70年代平均期望壽命很低、人口年齡結(jié)構(gòu)比較年輕時(shí)確定的。目前，西方老齡化程度比較嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家，退休年齡普遍提高到了65—67歲之間。隨著老齡化程度的不斷加重，逐步提高退休年齡，已經(jīng)提上了我國(guó)的議事日程。按現(xiàn)行職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度測(cè)算，要四個(gè)在職參保人員繳費(fèi)，才能保障一個(gè)退休人員的基本養(yǎng)老金按時(shí)足額發(fā)放?！?010年度人力資源和社會(huì)保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》公布，2010年末，全國(guó)參加城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險(xiǎn)人數(shù)為25707萬人，其中，參保職工19402萬人，參保離退休人員6305萬人，參保職工人數(shù)與領(lǐng)取養(yǎng)老金人數(shù)的比例為3.08：1。逐步提高退休年齡，降低撫養(yǎng)比，是歷史發(fā)展的必然。允許單位職工在延長(zhǎng)繳費(fèi)期間，可以繼續(xù)以單位職工身份參加社會(huì)保險(xiǎn)，是逐步提高退休年齡，應(yīng)對(duì)人口老齡化的現(xiàn)實(shí)需要。
　　四是化解參保職工延長(zhǎng)繳費(fèi)期間工傷風(fēng)險(xiǎn)的需要
　　國(guó)家建立基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)等社會(huì)保險(xiǎn)制度的目的，是要保障公民在年老、疾病、工傷、失業(yè)、生育等情況下依法從國(guó)家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。職工延長(zhǎng)繳費(fèi)期間，客觀上需要繼續(xù)就業(yè)獲取勞動(dòng)報(bào)酬，以維持生活和繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，始終存在工傷風(fēng)險(xiǎn)。同意其繼續(xù)以單位職工身份參加各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)，包括工傷保險(xiǎn)，從而化解用人單位和個(gè)人的工傷風(fēng)險(xiǎn)，才符合《社會(huì)保險(xiǎn)法》的立法本意。如果不同意其繼續(xù)以單位職工身份繼續(xù)參保，則只能以個(gè)體身份參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)和基本醫(yī)療保險(xiǎn)，就不能參加工傷保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)，用人單位將承擔(dān)巨大的工傷風(fēng)險(xiǎn)，必然導(dǎo)致用人單位終止其《勞動(dòng)合同》，職工將面臨失業(yè)和重新就業(yè)的困境，不符合《社會(huì)保險(xiǎn)法》的立法本意。
　　四、本文觀點(diǎn)
　　筆者認(rèn)為，對(duì)“達(dá)到法定退休年齡時(shí)，累計(jì)繳費(fèi)未達(dá)到國(guó)家規(guī)定年限，需要延長(zhǎng)繳費(fèi)的人員”和“已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的再就業(yè)人員”，是否適用《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《社會(huì)保險(xiǎn)法》等勞動(dòng)保障法律法規(guī)，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。
　　1、對(duì)以單位職工身份參加了社會(huì)保險(xiǎn)的個(gè)人，達(dá)到法定退休年齡時(shí)，累計(jì)繳費(fèi)未達(dá)到國(guó)家規(guī)定年限的，應(yīng)當(dāng)允許用人單位與職工協(xié)商一致繼續(xù)簽訂《勞動(dòng)合同》，在延長(zhǎng)繳費(fèi)至達(dá)到國(guó)家規(guī)定年限期間，繼續(xù)以單位職工身份參加各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)。
　　2、對(duì)以個(gè)體身份參加社會(huì)保險(xiǎn)的個(gè)人，達(dá)到法定退休年齡時(shí)，累計(jì)繳費(fèi)未達(dá)到國(guó)家規(guī)定年限的，在延長(zhǎng)繳費(fèi)至達(dá)到國(guó)家規(guī)定年限期間，可繼續(xù)以個(gè)體身份參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)和基本醫(yī)療保險(xiǎn)。
　　3、對(duì)已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員，包括正常退休人員、特殊工種提前退休人員、在未達(dá)到法定退休年齡時(shí)因病或者非因工致殘完全喪失勞動(dòng)能力領(lǐng)取病殘津貼的人員、工傷一至四級(jí)傷殘按月領(lǐng)取傷殘津貼的人員再就業(yè)的，不得再以單位職工身份或個(gè)體勞動(dòng)者身份參加各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)。用人單位與其發(fā)生的用工爭(zhēng)議，按勞務(wù)關(guān)系處理。
　　4、對(duì)達(dá)到法定退休年齡時(shí)未參加社會(huì)保險(xiǎn)的人員，不再納入社會(huì)保險(xiǎn)的范圍。